司法考试三国法历年试题与解析(1)

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　　56.甲乙两国是陆地邻国。甲国边防人员在例行巡逻时，发现本国一些牧民将一座界碑擅自移动，将另一座界碑毁坏。根据国际法的有关规则和制度，下列那些判断是正确的？

　　a.甲国巡逻人员应将被移动的界碑移回到甲国认定的界碑原处

　　b.如本国的肇事者逃过边界，甲国巡逻人员可以进人乙国追拿这些肇事者

　　c.甲国有义务惩办这些擅移界碑的本国牧民

　　d.甲国应尽速通知乙国，并在甲乙两国代表都在场的情况下将界碑恢复原状

　　答案及解析：cd 边境制度包括：边界标志的维护、边界资源的利用、边境居民的交往、边界事件的处理等。在界标维护方面、相邻国家负有共同责任，双方都应采取必要的措施防止界标被移动、损坏或灭失。若一方发现界标出现上述情况，应尽快通知另一方，在双方代表到场的情况下修复或者重建。国家有责任对移动、损坏或者毁灭界标行为给予严厉惩罚。答案选cd.

　　57.根据我国目前的法律和相关实践，对于国际条约在我国法律制度中的地位，下列哪些判断是错误的？

　　a.凡是我国缔结或参加的条约，都可以在国内作为国内法直接适用

　　b.在民法涉及的范围内，我国为当事国的条约规定与国内法的规定不同时，适用条约的规定，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外

　　c.我国作为当事国的任何条约的规定，若与国内法的规定冲突时，在国内法院都直接并优先适用这些国际条约的规定，但我国缔结核条约时做出保留的条款除外

　　d.在民法涉及的范围内，在国际上所有已生效的民商事方面的国际条约的规定，如与我国国内法的规定冲突时，都优先适用国际条约的规定

　　答案及解析：acd 国际法上，对国际法在一国国内适用问题没有具体、统一的规定，我国在国际条约在国内适用的实践中是视不同性质的法律关系而采取三种做法：（1）依据《民诉法》第238条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，《民法通则》第142条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，可见在民商法律关系中，可以直接适用国际条约；（2）依据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》规定，在有关外交领域的法律关系中，条约与国内法同时适用的（3）依据《香港特别行政区基本法》第39条“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施”的规定，条约需经国内法转化才能适用。综上所述，除有关民商事性质外并非所有的条约、公约在我国一律直接适用外，在外交关系、国际**保护方面的条约、公约能否在中国国内直接适用，需要结合条约本身具体情况后才能做出结论。所以本题中a项错误，c项仅在民商事领域是正确的，在其他领域尚待进一步结合具体条约内容才能判断，d项忽视条约保留问题，所以符合题意。

　　58.甲国的一个航海航空爱好者组织“碧海蓝天协会”准备进行一次小型飞机“蓝天号”和赛艇“碧海号”的海上联合表演，计划涉及我国的领海和领海上空。对此，根据国际法的有关规则和我国的相关法律，下列哪些判断是正确的？

　　a.“蓝天号”飞行表演如在我国领海上空进行，必须得到我国的允许

　　b.“碧海号”赛艇表演如果在我国领海中进行，必须得到我国的允许

　　c.“蓝天号”在前往表演空域途中，如果仅仅是以通过为目的，从而飞过我国的领海上空，则无须得到我国的许可

　　d.“碧海号”在前往表演海域的途中，如果仅仅是以通过为目的，从而穿越我国的领海，则无须得到我国的许可

　　答案及解析：abd 无害通过制度是长期国际实践形成的习惯规则，主要适用于外国船舶，而不适用航空器。依据《联合国海洋法公约》相关规定，无害通过制度是指所有国家，无论其为沿海国或内陆国，其船舶享有无须沿海国的许可或事先的通知而连续无害通过领海的权利，只要通过不损害沿海国的和平、良好秩序或安全。该公约排除与通过没有直接关系的任何其他活动等行为为无害通过。所以，本题中“碧海号”仅以通过为目的前往表演区域的行为是无害通过行为，选项d正确；选项b中“碧海号”表演区域在我国领海内，而赛艇表演是“与通过没有直接关系的任何其他活动”，因而不是无害通过行为，必须首先得到我国政府批准同意后，方可在我国领海上进行，故b项亦正确；依据我国《民用航空法》的规定：中国人民共和国的领陆和领水（内水和领海）上空为我国领空，我国对之享有完全的排他的主权，外国民用航空器必须根据其国籍国政府与我国政府签订的协定、协议或经中国国务院民用航空主管部门批准或接受方可飞入、飞出中国领空，领空没有无害通过制度。因此，既然领海上空是我国领空范围，甲国“蓝天号”在我国领空进行表演，如果该国与我国没有相关的协定，当然要经过我国政府的许可，故a项正确，c项错误。

　　59.下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？

　　a.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任

　　b.中国公民和美国公民之间的婚姻关系

　　c.中国公民和德国公民之间的继承关系的

　　d.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系

　　答案及解析：bcd 《民法通则意见》第178条第1款规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”

　　60.在国际私法上，准据法的特点有哪些？

　　a.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律

　　b.准据法是能够具体确定当事**利义务的实体法

　　c.准据法可以是国际统一实体规范

　　d.准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的

　　答案及解析：abd 准据法是指经冲突规范指定援引用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。其特征包括：（1）是按照冲突规范的指定所援引的法律；（2）是能够确定当事人之间的权利义务内容的实体法；（3）是依据冲突规范中的系属，并结合具体的国际民商案件情况而确定的法律。国际统一实体规范本身直接规定当事人的权利义务，可以直接适用，而准据法必须经冲突规范指定援引，属于国际私法的间接调整方法，因此准据法不可能是国际统一实体规范，故c项错误。

　　61.下列关于法律规避的说法中哪些是正确的？

　　a.当事人有规避法律的故意

　　b.当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的

　　c.当事人规避我国强行法的行为无效

　　d.国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果

　　答案及解析：acd 所谓法律规避是国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。其构成要件是；（1）当事人规避法律主观上必须是故意，所以a项应选；（2）规避的对象是当事人本应适用的法律；（3）结果上规避的行为已完成；（4）方式上当事人是通过改变连结点的手段来实现其规避法律的目的。冲突规范中连接点是冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的依据，所以这个连接点应当是动态的，而不能是静态的连接点，因为静态连结是指固定不变的连结点，如“不动产所在地”、涉及过去的行为或事件的连结点（婚姻举行地、合同缔结地、侵权发生地），这样的连结点当事人事后无法以合法手段改变的，故b项错误不选。至于法律规避的效力问题，国际私法上有不同的主张，根据我国《民通意见》第194条规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，故c项应当选。另外既然当事人对连结点的改变是以故意逃避对其不利的法律适用为目的，那么如果依据承认其效力的主张，法律规避的本质上是对冲突规范的滥用，所以d项亦正确。

　　62.甲国公民汤姆19岁，1989年在我国境内购买了一件民间工艺品，价值1500元，现汤姆以其本国法上20岁为成年才具有行为能力为由，要求解除合同。我国法院在审理此案时应如何处理？

　　a.汤姆的行为无效，可以解除合同，买卖不成立

　　b.汤姆的行为有效

　　c.法院可以适用1980年《国际货物买卖合同公约》处理该案

　　d.合同成立

　　答案及解析：bd 自然人的行为能力是行为人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。国际私法上，自然人的民事行为能力适用其属人法，但是有一定的限制：（1）依据属人法无行为能力而依据行为地法有行为能力者，视为有行为能力；（2）对不动产买卖，适用不动产所在地法。我国对此的规定亦同。根据《民通意见》第180条：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法认为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。同时《民法通则》第11条规定公民年满18周岁即为完全民事行为能力人。所以本题中，该买卖合同是汤姆在我国境内订立，虽然依据汤姆属人法甲国法律规定年满19岁的自然人不具备完全行为能力，但依据其行为地法即我国法律规定，汤姆却具有完全行为能力，因此汤姆购买工艺品的民事法律行为有效，该合同成立，故a项错误，bd项正确。《国际货物买卖合同公约》只适用于营业地在不同国家的当事人之间的买卖合同，不考虑当事人国籍，并且同时公约第2条规定排除公约对仅供私人或家庭使用的货物销售合同的适用，因此本题中汤姆购买民间工艺品的合同不适用该公约，因此c项错误。

　　63.依照我国法律的规定，下列哪些合同必须适用我国法律？

　　a.德国甲公司与法国乙公司依照《中华人民共和国外资企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同

　　b.美国甲公司与我国乙公司依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同

　　c.日本国甲公司与意大利国乙公司及中国丁公司依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同

　　d.中国甲公司与新加坡乙公司签订的在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同

　　答案及解析：bcd 合同争议适用的准据法一般由当事人协议选择，但对某些特殊类型合同，法律有例外的规定。我国《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”但第2款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这样规定是因为该类型合同属于投资性合同，依据国际投资的有关法律文件和国际实践都适用投资东道国法律。本题中，选项b、c、d所指为上述列举合同类型，因此必须适用中国法律，故应当选。《合同法》在此采用列举的方式规定专属管辖的合同类型，依据列举排除其他的法律解释原则，对那些法律没有明文规定必须适用中国法律的合同，依照第126条第1款合同当事人是可以自己选择处理合同争议的法律。本题中a项中所指的外商投资企业合同，非《合同法》第126条第2款所列的合同类型，而且没有其他法律要求必须适用中国法，故根据民商事领域“法不禁止的就是允许的”的原则，该合同当事人可以选择合同争议适用的法律。

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