司法考试刑法历年试题与解析(1)

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　　a.对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，均属防卫过当

　　b.由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，所以，对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫

　　c.放火毁损自己所有的财物但危害共安全的，不属于排除犯罪的事由

　　d.律师在法庭。上为了维护被告人的合法权益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避险

　　答案及解析：c　根据《刑法》第20条第2款、第3款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由此，在对严重危及人身安全暴力犯罪以外的不法侵害进行正当防卫时，只要没有明显超过必要限度，即使造成不法侵害人死亡的，也不属于防卫过当，a项错误。而b项中的武装叛乱、暴乱罪，也可能出现“严重危及人身安全”的情形，因而“对其不可能实行特殊正当防卫的说法”，错误，另根据《刑法》第21条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。d项中律师面临义务冲突（辩护义务与维护他人隐私权义务），应当衡量利益轻重，不必然构成紧急避险。故本题正确答案为c。

　　19.国家工作人员甲利用职务上的便利为某单位谋取利益。随后，该单位的经理送给甲一张购物卡，并告知其购物卡的价值为2万元、使用期限为1个月。甲收下购物卡后忘记使用，导致购物卡过期作废，卡内的2万元被退回到原单位。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？

　　a.甲的行为不构成受贿罪

　　b.甲的行为构成受贿（既遂）罪

　　c.甲的行为构成受贿（未遂）罪

　　d.甲的行为构成受贿（预备）罪

　　答案及解析：b　根据《刑法》第385条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。首先可以肯定的是，国家工作人员甲利用职务上的便利为某单位谋取利益后，收受他人财物的行为属于受贿既遂，其次甲未能利用这一财物致其失效，属于犯罪后对赃物的处置，不影响犯罪的既遂。

　　20.下列哪种说法是正确的？

　　a.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释

　　b.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释

　　c.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释

　　d.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释

　　答案及解析：d　a项中将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，应属于类推解释。故a不正确。将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”显然缩小了此处人的外延，属于缩小解释。b项说法错误。我国现行刑法明文禁止类推解释，另外变造货币是独立罪名，无须类推解释。c项说法错误，故本题应选d。

　　二、多项选择题：

　　（2002年）

　　31.甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的？

　　a.认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可

　　b.认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪

　　c.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪

　　d.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚

　　答案及解析：bcd 所谓想象竟合犯，是指一行为在表面上触犯数个罪名的情况。本题中，甲出于杀死乙的一个故意，实施了开枪射杀乙的一个行为，却产生了乙重伤和丙死亡两个结果。从表面上看，甲的行为同时触犯了故意杀人罪和过失致人死亡罪两个罪名，而想象竟合犯的处断原则是择一重处断而不实行井罚，而故意杀人罪重于过失致人死亡罪。故选b、c、d三项。

　　32.甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由淮的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的

　　a.由于证据不足，甲、乙均无罪

　　b.由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责

　　c.由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适

　　d.甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯

　　答案及解析：abc “甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为”，因此甲乙属于共同犯罪。虽然最终到底是谁的直接攻击行为导致丙重伤无法查清，但是这并不重要。在共同犯罪中，共同的犯罪行为是由每个犯罪人的单个的犯罪行为所组成的一个有机的整体。犯罪的危害结果是由共同的犯罪行为所引起的，因此在共同犯罪中共同的犯罪行为作为一个整体和犯罪的危害结果之间存在因果关系。每一个单个的犯罪人的行为也和犯罪的危害结果之间存在因果关系。因此，作为共同犯罪人的甲乙2人均应构成故意伤害罪。因此选abc三项。

　　33.陈某在街上趁刘莱不备，将其手机（价值2590元）夺走。随后陈某反复使用该手机拔打国际长途电话，致使刘莱损失话费5200元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪些是不正确的？

　　a.对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可

　　b.对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可

　　c.对陈某的行为以捡夺罪与盗窃罪实行数罪并罚

　　d.对陈某的行为以抢夺罪与故意毁林财物罪实行数卑并罚

　　答案及解析：abd 本题中，“陈某在街上趁刘某不备，将其手机（价值2590元）夺走”，这显然构成抢夺罪。本题的关键是陈某在抢得刘某手机后，“反复使用该手机拨打国际长途电话，致使刘某损失话费5200元”的行为应如何定性。《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”也就是按照盗窃罪定罪处罚。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“刑法第265条规定的‘以牟利为目的’，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。”据此，本题中陈某抢夺的只是刘某的手机，他自己使用刘某的手机拨打国际长途，可以认定以牟利为目的；陈某在刘某不知情的情况下使用其手机，属于盗用他人电信码号，属于盗窃行为。因此，刘某构成抢夺罪和盗窃罪，故本题选abd三项。

　　34.根据有关司法解释，下列哪些传形（有证会证明确属钮蒙骗的除外）可以认定（或推定）行为人“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”？

　　a.收购违反规定出售的木材的

　　b.在发生过盗伐、滥伐林木案的林区收购木材的

　　c.在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的

　　d.收购以明显低于市场价格出售的木材的

　　答案及解析：acd 最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“刑法第245条规定的非法收购明知是盗伐、滥伐的林木中的：”明知‘，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的木材交易所或者销售单位收购木材的；（二）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（三）收购违反规定出售的木材的。“因此答案选acd.

　　35.甲与乙共媒次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。关于本案，下列哪些说法是正确的？

　　a.甲与乙构成故意杀人罪的共犯

　　b.甲与乙不构成故意杀人罪的共犯

　　c.甲承担故意杀人预备的刑事责任，乙承担故意杀人既遂的刑事责任

　　d.甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任

　　答案及解析：ad 所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。要成立共同犯罪，必须要有两个以上的行为人、共同的故意和共同的行为。共同故意犯罪不仅只是共同实施故意犯罪行为，共同实施犯罪预备行为也构成共同犯罪。本题中，“甲与乙共谋次日共同杀丙”，这就表明甲与乙在犯罪预备阶段有共同的故意和共同的行为，因此甲和乙是故意杀人的共犯。因此可以排除b选项。在共同犯罪中，共同的行为意味着各个共同犯罪人的行为都是共同犯罪行为的一个有机组成部分，不能将单个行为人的犯罪行为和共同犯罪行为割裂开。如果共同犯罪中的一个行为人的犯罪行为达到了既遂状态，也就意味着所有共同行为人的犯罪犯罪行为也达到了既遂状态。本题中，甲和乙共同实施了犯罪预备行为；在犯罪实施阶段，甲由于意志以外的原因没有参与，乙继续在甲和乙的共同故意的支配下实施了故意杀人的行为，并达到了既遂状态，甲作为共同犯罪人，其行为也自然达到了既遂状态。因此可以排除c选项。

　　36.以下哪些被告人构成累犯？

　　a.某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第4年又犯强奸罪

　　b.某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第2年文犯抢动罪

　　c.某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀人罪

　　d.某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑lo年，执行6年后获得假释，假释后的第7年又犯诈骗罪

　　答案及解析：abd 《刑法》第65条第1款规定一般累犯的成立条件及处理原则。成立—般累犯须具备以下条件：第一，前罪和后罪都必须是故意犯罪；第二，前罪和后罪都必须是被判处有期徒刑以上刑罚；第三，后罪发生的时间，必须是在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年以内。所以ab项应入选，而c项因前罪是过失犯罪排除，d项则实际是在假释期满第3年犯罪。也应选。

　　37.下列有关主犯、从犯、胁从犯的说法，哪些是错误的？

　　a.胁从犯是指被胁迫、被诱骗参加犯罪的人

　　b.首要分子不一定是主犯

　　c.在共同犯罪中不可能只有从犯而没有主犯

　　d.对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚

　　答案及解析：ad 《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”这是刑法对于胁从犯及其处理原则的规定。由此可见，胁从犯只是被胁迫参加犯罪的人，而不包括被诱骗参加犯罪的人，因此a项错误。在一些聚众犯罪中，刑法规定只处罚首要分子；然而，在有的情况下，聚众犯罪的首要分子只有一个人，无法认为他是共同犯罪中的主犯，因此b项“首要分子不一定是主犯”的表述是正确的。在共同犯罪中，从犯是比照主犯而划分出的一种共同犯罪人，共同犯罪中，可以没有从犯，但是不可能没有主犯。如果各个共同犯罪人在犯罪中所起的作用相当，就都认定为主犯，而不认定为从犯，因此c项的“在共同犯罪中不可能只有从犯而没有主犯”也是正确的。《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对于从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，主要是依据他在共同犯罪中的地位和所起的作用，不必比照主犯的刑罚。法律又有如此明确的规定，因此d项中“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”是错误的。

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