法律硕士考试主观论述题小结（2）(1)

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　　犯罪未遂具有如下特征。

　　1已经着手实行犯罪。是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为。是否已经着手实行犯罪，是区分犯罪既遂和未遂的基本标志。2如何认定“着手”，唯一正确的做法只能是根据案件的具体情况，根据不同行为在不同犯罪中的意义，严格按照刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件客观行为及其着手的特点予以分析判断。3对于我国刑法分则规定的单一实行行为、选择实行行为、并列实行行为和双重实行行为等四种实行行为，开始“着手实行”具有不同的含义，应当注意区别。同时，以实行行为为基础认定犯罪的着手，必须结合个案的具体特点予以具体分析，不得一概而论。（3分）

　　犯罪没有得逞。1是指犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件。2在结果犯中，没有出现法定的危害结果被认为是犯罪没有得逞；在危险犯中，法定的危险状态没有出现也是没有得逞；在行为犯中，行为人没有完成法定的犯罪行为，则认为犯罪没有得逞。3绝不能将犯罪没有得逞简单地等同于行为人没有达到犯罪目的或没有发生实际危害结果。（3分）

　　犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。从性质上讲，是指违背犯罪分子主观愿望和意图的主客观原因；从定量的角度分析，则必须是足以阻止其继续实施并完成犯罪的意志以外的原因。这也是犯罪未遂和犯罪中止的重要区别。根据司法实践，犯罪分子意志以外的原因主要包括三个方面的原因，即行为人以外的客观原因、行为人自身的客观原因以及行为人主观认识错误等。（3分）

　　1我国刑法理论一般把犯罪未遂分为实现终了的未遂和未实行终了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。2其中不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。3一般来说，实行终了的未遂社会危害性小于未实行终了的未遂；同样，不能犯未遂的社会危害性也小于能犯未遂。4通常，前者受到的处罚要轻于后者。（4分）

　　对于犯罪未遂的处罚，我国采取得减主义。〈法〉第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”（1分）

　　六．论述犯罪中止（15分）

　　1根据我国〈刑法〉第24条规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。2犯罪中止包括自动放弃犯罪和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止两种。（2分）

　　自动放弃犯罪的犯罪中止，是指行为人在犯罪预备或者犯罪实行过程中，自动放弃实施继续犯罪，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。其具有如下特征。（1分）

　　必须在犯罪预备或者实行过程中放弃犯罪，这是成立犯罪中止的前提条件，这一特征表明，，在从开始实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过程中，行为人都可以中止犯罪。（2分）

　　必须是自动放弃犯罪。这是犯罪中止的实质性条件，也是犯罪中止区别于犯罪预备的基本特征。是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为可以继续实施和完成的犯罪。首先，必须要求行为人自认为能够进行实施犯罪与完成犯罪。其次，还必须要求确实是出于行为人本人的意志而自动放弃犯罪。（2分）

　　必须是彻底放弃犯罪。是指行为人彻底打消了继续并完成犯罪的念头，彻底放弃实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。（2分）

　　所谓自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指行为人实施犯罪行为后，犯罪结果出现之前，自动采取措施有效地避免犯罪结果发生，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。这种形态的犯罪中止，必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中，并且具有放弃犯罪的自动性和彻底性，而且还必须具有防止犯罪结果发生的有效性。（3分）

　　另外，在我国刑法理论中，对于放弃能够重复实施的行为，一般也认为符合犯罪中止的特征，而将其以犯罪中止论处。（1分）

　　我国刑法对犯罪中止采取必减主义。〈刑法〉第24条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”（1分）

　　七．论述继续犯（15分）

　　所谓继续犯是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。我国〈刑法〉规定的非法拘禁罪、窝藏罪、窝藏赃物罪以及遗弃罪等都是典型的继续犯。（2分）

　　继续犯具有如下特征。

　　继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。所谓一个危害行为，是指主观上出于一个犯罪故意，为了完成同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。如果行为人实施了数个危害行为，则不构成继续犯。（2分）

　　继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪。所谓持续地侵犯同一直接客体，是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言。所谓持续地侵犯相同直接客体，是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。若行为人持续实施的行为侵犯了作为某一犯罪必备要件之外的他种犯罪的直接客体，则不仅成立以继续犯为特征的具体犯罪，而且同时构成了另一犯罪，构成想象竞合犯。若行为人在持续犯罪的过程中，又以其他危害行为侵犯了其他的直接客体，则构成数罪，应当并罚。（3分）

　　继续犯是犯罪行为及其引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。首先，继续犯的犯罪行为必须具有持续性；其次

　　，继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续状态；再次，继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中，即在时间上不能有间断性。（3分）

　　继续犯必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。继续犯的时间持续性，可分解为作为成立继续犯必要要件的时间持续性和作为继续犯经常性特征的时间持续性。二者的性质和作用，截然不同。同时，继续犯的时间持续性，又表现为基本构成时间和经常伴发其存在的从重处罚或加重过程时间的不间断性，这是继续犯的犯罪行为及其引起的不法状态同时处于持续状态的重要时间条件。（3分）

　　以上四个方面的基本构成特征，是相互联系，彼此制约的，必须同时具备，才能构成继续犯。（1分）

　　对于继续犯的处罚，按照刑法分则的规定予以一罪论处，而不实行数罪并罚。（1分）

　　八．论述想象竞合犯（15分）

　　亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。

　　想象竞合犯具有如下特征。

　　主观特征。是指行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。首先，必须基于一个犯罪意图，既可以是故意或过失的意图，既可以是单一或概括的意图。其次，该犯罪意图支配或派生出数个不同的具体罪过。既可以包括数个内容不同的犯罪故意或犯罪过失，也可以包括一个犯罪故意和一个犯罪过失。

　　客观特征一。行为人只实施一个危害社会行为。即受一个犯罪意图支配的数个具体罪过，必须体现于一个危害社会行为之中。

　　客观特征二。行为人所实施的一个危害行为，必须侵犯数个不同的直接客体。一般来说，这一个危害行为也同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象。

　　法律特征。行为人所实施的一个危害社会行为，必须同时触犯数个罪名。所谓数个罪名，是指刑法分则明确规定的不同种的罪名。

　　对于想象竞合犯的处罚，我国通行的做法是采用“从一重处断”，即无须实行数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。

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　　十一．论述牵连犯

　　牵连犯是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

　　构成特征：

　　1． 牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。

　　2． 牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。

　　3． 牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。

　　4． 牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。

　　对牵连犯的处罚原则：刑法分则有规定，严格依法；没有规定的，适用从一重处断原则，不实行数罪并罚。

　　十二．论述吸收犯

　　吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人只以吸收之罪论处，而对被吸收之罪不论的犯罪形态。

　　吸收犯的构成要件如下：

　　1．

　　行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。这是构成吸收犯的前提条件。具体表现为犯罪行为的复数性、危害行为的构成符合性、犯罪行为基本性质的一致性三个具体特征。首先，吸收犯必须由数个犯罪行为构成，即犯罪行为的复数性，这是构成吸收犯的事实前提，若无数个危害行为，也就谈不上吸收。其次，具有复数性的犯罪行为，必须是均符合犯罪构成要件的危害行为，这是吸收犯成立的事实基础。吸收是罪与罪之间的吸收，而不是孤立的不能构成罪的动作之间的吸收。再次，犯罪行为基本性质的一致性，不管该犯罪行为是属于基本犯罪构成，还是修正犯罪构成，都属于同一犯罪行为，也即同一犯罪的不同形态。也只有这样，才能具有可吸收性。如果数个犯罪性质不同的话，则构成数罪，而不是一罪了，这时只能实行数罪并罚，如果强加吸收的话，就根本违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。

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　　起因条件。是指存在具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。具体说，必须现实存在不法侵害行为，且具有暴力性、破坏性和紧迫性；不法侵害行为包括犯罪行为和违法行为，通常是人为因素。对于正当合法行为和缺乏侵害紧迫性的行为，不得进行正当防卫。因此，对于下列行为不得进行正当防卫：依照法令的行为、执行命令、正当业务行为；正当防卫行为；紧急避险；意外事件、防卫过当、避险过当；过失犯罪和不作为犯罪。同时，刑法也禁止进行假想防卫。（3分）

　　时间条件。是指正当防卫只能在不法侵害正在进行，也即已经开始

　　，尚未结束之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。一般来说，对于犯罪预备行为不能实行正当防卫；对于已经终止不法侵害的不法侵害人不得进行正当防卫。下列情况视为不法侵害已经中止：不法侵害已经完结；不法侵害人自动中止侵害；不法侵害人已经被制服；不法侵害人已经丧失继续侵害能力。（3分）

　　对象条件。是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不得及于第三者。（2分）

　　主观条件。是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。因此，对于下列三种行为不得进行正当防卫：防卫挑拨；相互的非法侵害行为以及为保护非法利益而实行的防卫。（3分）

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